No es primera vez que la Corte Suprema tiene que resolver el actuar de las policías en controles preventivos, especialmente cuando el olor a marihuana es un gatillador de registro intrusivo. En LMJ ya lo hemos reportado antes, pero ahora se incluyó el registro en un control motorizado. Así es como el órgano superior de justicia chilena rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, que condenó al imputado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio como autor del delito consumado de tráfico de drogas en pequeñas cantidades.
Según el Diario Constitucional, el recurrente invocó la causal contenida en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, acusando vulneración al debido proceso. Explica que los funcionarios policiales tenían la decisión y determinación de registrar al actor y el automóvil en que se encontraba desde el momento en que observaron un vehículo que les habría llamado la atención debido a que se encontraba estacionado en un lugar oscuro, cercano a casas en ambos costados. Esta decisión deliberada por parte de los funcionarios policiales resulta discriminadora y da cabida a prejuicios y suposiciones policiales, que en algunas ocasiones pueden obtener buenos resultados, pero la mera sospecha, prejuicios y las suposiciones están vedadas por el Código Adjetivo para restringir la libertad, mediante el artículo 85 del mismo cuerpo legal.
Pablo Orellana, abogado, director ejecutivo de Fundación Eleusis y ex integrante de Defensoría Cannábica, habló con La María Juana, dejando claro que estas situaciones -en estricto rigor- no son totalmente legales: “percepción olfativa del funcionario a cargo es inminentemente subjetiva”, mientras que la transacción o la posesión sí constituyen lo contrario.
Sin duda alguna, la decisión de los funcionarios policiales de practicar un control de identidad fue fundado en una percepción subjetiva, como lo es el fuerte olor a marihuana que percibieron al acercarse al automóvil. Esto, dice el texto argumentativo de la defensa, “desemboca en una arbitrariedad contraria al mandato constitucional de la igualdad ante la Ley, el debido proceso y la libertad ambulatoria; por lo tanto, pide la nulidad de la sentencia y la realización de un nuevo juicio ante tribunal no inhabilitado”.
Sin embargo, el Tribunal desestimó el arbitrio al considerar que, “conforme expusieron de manera categórica los agentes policiales que participaron del procedimiento llevado a cabo el día 8 de octubre de 2020, fiscalizaron al acusado que se encontraba estacionado, con un sujeto posado en la ventanilla o vidrio de la puerta del copiloto, el cual ingresó rápidamente a un domicilio en los momentos en que los funcionarios policiales se aproximaban. Al momento de controlar al conductor del vehículo, éste bajó el vidrio y es en ese momento que sintieron un fuerte olor a marihuana, oportunidad en que la fiscalización vehicular dio paso a un control de identidad investigativo dado el indicio olfativo descrito”.
En el mismo orden de razonamiento, el fallo añade que, “lo anteriormente expuesto se colige que es perfectamente legítimo el haber efectuado un control vehicular, pues es la propia Ley 18.290 la que permite a los funcionarios policiales el control de los vehículos que se encuentran en la vía pública”.
La legislación dejó a criterio de cada policía la determinación de la existencia o no de ‘algún indicio’ que le permita hacer una ‘estimación’ que debe realizar el propio policía ‘según las circunstancias’. Otra vez el amplio poder al poder persecutor para criminalizar al consumidor y no al narco.
