¿Es el olor a marihuana un argumento suficiente para un control de identidad?

En agosto pasado la Corte Suprema resolvió, frente a un caso de tráfico ilícito de estupefacientes, que el olor a marihuana percibido por los funcionarios policiales al momento de realizar un control preventivo a los imputados, era un indicio objetivo y suficiente. Un mes después, la misma instancia decretó, en otra causa, que el aroma a cannabis no constituía un indicio objetivo y, frente a la subjetividad de éste, acogió el recurso de nulidad interpuesto por los acusados. ¿En qué escenarios el olor a marihuana se convierte en un indicio objetivo y en cuáles no?, ¿cómo se puede enfrentar un control de identidad en el que carabineros use como argumento la esencia de la planta? Pablo Orellana, abogado, director ejecutivo de Fundación Eleusis y ex integrante de Defensoría Cannábica, habló con La María Juana para esclarecer estas interrogantes.

En estricto rigor no lo es, dice Orellana, ya que la “percepción olfativa del funcionario a cargo es inminentemente subjetiva”, mientras que la transacción o la posesión sí constituyen lo contrario. Aunque es un indicio objetivo, lo cierto es que quienes se ven involucrados en un control de identidad quedan a merced del criterio de las policías y, en ese caso, Orellana recomienda, en primera instancia; preguntar cuál de los dos controles se está aplicando: preventivo o investigativo (Leer subtítulo). Asimismo, intentar responder con interrogantes y no brindar mayor información: “Hay que jugar con esa lógica, porque ellos tienen el deber de explicar lo que está pasando y tú tienes el derecho de saber. Pero esa conversación no se va a dar, es muy probable que no se dé”, sentencia.

Respecto al criterio de la Corte Suprema, evaluando su resoluciones opuestas, señala que ello es prueba que “el sistema de persecución criminal en Chile y que dependerá de la composición de la sala para saber el resultado. La CS puede decir ‘hoy sí me parece un indicio objetivo’, cuando la verdad aquí opera algo que se llama sesgo de confirmación, es decir, todas las personas ya tienen una decisión previa en base a si comparten o no el hecho que las personas consuman sustancias prohibidas. Si lo condenan de manera categórica en su diario vivir, vas a ser culpable desde antes, solo por el hecho de ser una causa de la Ley 20.000 y van a buscar todo lo que les sirva para confirmar y establecer un castigo, un castigo moral que a veces se traduce en un castigo físico de privación de libertad”.

De hecho, en la resolución que estableció que el olor no era indicio para hacer un control de identidad dice que “esta mera afirmación, dado su carácter eminentemente subjetivo, no da cuenta de ningún elemento objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de que el acusado y su acompañante intentaban o se disponían a cometer un delito“. Mientras que en el caso que la Corte Suprema lo justificó la sentencia dice que “no es una simple apreciación o valoración subjetiva del funcionario policial que efectúa el control, por el contrario es un hecho objetivo percibido por uno de los sentidos, a saber: el olfato”.

Ambos casos fueron vistos por la segunda sala de la Corte Suprema. En el caso donde encuentran que sí es indicio fue hecho Manuel Valderrama, Arturo Prado, Raúl Mera y los abogados integrantes Pía Tavolari y Ricardo Abuauad el 10 de agosto de 2021. El fallo donde se consigna que el olor a marihuana no es indicio fue hecho por Haroldo Brito, Manuel Valderrama, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos y el abogado integrante Ricardo Abuauad el 10 de septiembre de 2021.

El comienzo del control de identidad

Durante mayo de 2016 el Congreso aprobó la Agenda Corta Antidelincuencia, proyecto firmado el 2015 por la entonces Presidenta Michelle Bachelet. De acuerdo con lo dispuesto por la ley 20.931, efectivos de  Carabineros o de la Policía de Investigaciones (PDI) pueden llevar a cabo este tipo de controles  en la vía pública, lugares públicos y lugares privados con acceso público y la identidad se puede verificar con la exhibición de la cédula, la licencia de conducir, el pasaporte o incluso la tarjeta estudiantil. Mientras que el tiempo de duración de este examen no debe exceder jamás una hora y de no ser posible  la individualización de la persona, entonces el “funcionario policial deberá poner término de manera inmediata al procedimiento”.

En su articulado número 12 de la legislación, relativo al control de identidad, se establecen las dos razones por la que estas instituciones pueden controlar a un ciudadano: “control investigativo”, es cuando tienen la facultad de revisar las pertenencias del controlado, siempre y cuando haya un indicio objetivo que suponga que se cometió, concretará o efectúa un delito. En el otro caso, preventivo, no pueden registrarte ni mucho menos.

Si bien el control de identidad era una medida muy poco popular, especialmente entre los fumetas, desde que se aprobó las críticas han llovido. Una de las principales críticas llegaron por parte de Lucía Dammert, quien dijo a la radio de la Universidad de Chile que “Esta es una herramienta que dio la política a la policía para ejercer el control de ciertos grupos que son considerados “más peligrosos” y eso le da un cariz más dramático a todo esto, porque el mundo político no se da cuenta cómo el ejercicio del poder policial no tiene rasgos igualitarios para toda la ciudadanía. Efectivamente el control de identidad legitima del porte de rostro, porque ¿sobre qué base Carabineros toma la decisión que una persona es o no “peligrosa”? Probablemente sobre miles de estereotipos más que a evidencia clara”.